Bepaling van de draagkracht van een DGA

Uit het huwelijk van partijen zijn (thans nog minderjarige) kinderen geboren. De man is zelfstandig ondernemer en enig aandeelhouder van zijn holding. In 2012 wordt het huwelijk door echtscheiding ontbonden. De kinderen hebben hun hoofdverblijf bij hun moeder.

De vrouw verzoekt de Rechtbank om de door de man te betalen kinderalimentatie op € 365,– per kind per maand te bepalen, alsmede een door de man aan haar te betalen partneralimentatie vast te stellen. De Rechtbank wijst beide verzoeken toe, waarop de man in hoger beroep gaat.

Het Hof stelt voorop dat bij het vaststellen van de draagkracht van een onderhoudsplichtige enerzijds uit dient te worden gegaan van de inkomsten die hij feitelijk verwerft en anderzijds op de inkomsten die hij in redelijkheid kan verwerven. Van belang is het inkomen dat hij geniet als salaris voor zijn werkzaamheden en het dividend dat daarnaast aan hem wordt uitgekeerd, althans aan hem kan worden uitgekeerd. Bij de beantwoording van de vraag of een DGA winst van de vennootschap aan zichzelf kan uitkeren, dient rekening te worden gehouden met de dwingendrechtelijke bepalingen van Boek 2 BW (art. 2:25 jo. 2:9 en 2:216 BW). Van belang is bovendien dat de vennootschap aan haar verplichtingen kan blijven voldoen op korte- en middellange termijn. Een onterechte dividenduitkering kan immers vergaande fiscale gevolgen hebben, welke zowel betrekking hebben op de voortgang van de onderneming, als op de privésituatie van de DGA. Voorts dient acht te worden geslagen op de opbouw van het pensioen in eigen beheer. Met de omvang van de fiscale pensioenvoorziening kunnen over het algemeen, door gewijzigde wetgeving en de gedaalde rentestand, de toegezegde pensioenuitkeringen niet zonder bijstorting worden waargemaakt. Dit kan tot gevolg hebben dat – ondanks het feit dat er een (behoorlijke) algemene reserve is – er geen dividenduitkering, dan wel toekenning van een hoger salaris kan plaatsvinden, omdat de algemene reserve in bedrijfseconomische zin moet worden aangewend ter dekking van de pensioenverplichting van de DGA.

Nu de ingangsdatum van de kinderalimentatie is gelegen op 27 april 2012, is het Hof met de Rechtbank van oordeel dat het inkomen van de man in 2012 als uitgangspunt dient te worden genomen voor zijn draagkracht. Het Hof gaat uit van een salaris van de man als DGA van gemiddeld € 52.488,– bruto per jaar, oftewel € 4.374,– bruto per maand. In het feit dat de rekening-courantschuld is opgelopen, ziet het Hof geen aanleiding om voor 2012 van een hoger salaris uit te gaan.

De man voert aan dat hij zijn salaris, op aanwijzing van de bank, in 2013 en 2014 heeft teruggebracht naar € 40.570,– bruto per jaar. De deskundige stelt dat het voor een DGA niet ongebruikelijk is om in jaren waar de resultaten tegenvallen zichzelf een lager salaris toe te kennen, maar merkt op dat juist vanaf 2012 de resultaten van de werkmaatschappij positief zijn. De noodzaak tot verlaging lijkt naar het oordeel van het Hof in tegenspraak met het verder oplopen van de schuld in rekening-courant. Het hof laat deze verlaging dan ook buiten beschouwing, in die zin dat het hierin geen aanleiding ziet om met ingang van 2013 de draagkracht van de man anders vast te stellen. Over de jaren 2015 en 2016 zijn geen, althans niet voldoende gegevens overgelegd, zodat het Hof niet kan beoordelen of er aanleiding is voor deze jaren van een ander salaris uit te gaan.

Na berekening van de behoefte en de draagkracht, vernietigt het Hof de beschikking van de Rechtbank en stelt de door de man aan de vrouw te betalen kinderalimentatie met ingang van 27 april 2012 vast op een bedrag van € 251,– per kind per maand en met ingang van 1 december 2013 op € 152,– per kind per maand en wijst het verzoek tot vaststelling van een bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw – bij gebrek aan draagkracht van M – alsnog af.

De volledige uitspraak is hier na te lezen.